政大法学评论第176期 (2024年3月)

  • 2024-04-23
  • 杨嘉茵
〔民法〕郭冠甫
美国违约获利归入制度之发展与实践──兼论适用于我国民法救济之可行性
摘 要
违约获利归入制度系以剥夺违约利得之手段,避免债务人因自身不当行为而获利,具有遏止违约之效能。本文分析获利归入的目的,非在探讨替代现行违约救济制度之机制,而是寻求当补偿性损害赔偿对实现衡平原则力有未逮时,借归入性救济矫正民事不当行为的可行性。本文系以美国违约获利归入之发展为主轴,分析实践此制之困境与突破,就美国法律整编所建构之模式与要件为本,考察以往累积之案例,梳理归纳出适用之违约类型,同时触及晚近实务上之发展与争议。我国与大多数大陆法系国家相同,并未建构一致性之获利归入制度。倘我国立法者认有必要在民法中建立统一的获利归入规范,通过现行之制度如不当得利或代偿请求权等之解释与类推,似无法完全贴合获利归入所能发挥之效能。故本文以为,若以美国法为借镜增订特别请求权,将更能凸显获利归入所欲达成之衡平目的。
关键词:获利归入、补偿性损害赔偿、有效率违约、拟制信讬,遏止违约、投机性违约、赔偿不足、契约禁止条款、不当得利、代偿请求权

〔刑法〕王士帆
「秘密」搜索扣押第三方业者数码证据──松动最高法院Hibox案基准
摘 要
现代人手机不离身,暴露大量足迹于网际网络已属常态,对侦查机关而言,掌握数码证据将提高犯罪追诉效率,具有高度调取价值。是以,传统强制处分搜索扣押正面临数码转型,逐步从公开执行局部转为秘密侦查。针对侦查机关于第三方业者处搜索扣押被告数码证据,最高法院106年度台非字第259号刑事判决肯认被告之隐私权受到侵害,且将秘密通讯自由保障范围限于过去已结束的通讯内容,对于调取通讯已结束之邮件内容,应适用搜索扣押规定。然而,依现行法规定,被告原则上有搜索在场权及受通知权,国家倘迳行「秘密」搜索扣押,将松动Hibox案判决基准。展望未来立法刍议,法规主管机关应兼顾保障被告救济权与国家追诉犯罪之宪法任务,参酌比较法例,审慎思辨第三人受搜索扣押时的暂缓通知被告规定。
关键词:秘密通讯自由、搜索、扣押、在场、诉讼权

〔刑法〕恽纯良
背信罪立法体例之初探与比较分析──以收受回扣为例评测法国系统、英美系统与德国系统的立法模式
摘 要
许多国家其实都有制裁背信行为的刑事规定。在这些以刑罚制裁背信罪的国家中,随着不同的制裁方式,大致可以区分为法国系统、英美系统以及德国系统三大类型。传统上,法国仅在少数的商业领域中处罚背信行为。英美早期则是将背信放在窃盗的大概念之下处理。近期来讲,英国通过了新的诈欺法案用来处罚背信行为;美国则是以联邦层级的邮电诈欺法来制裁背信行为。至于德国则有一般性处罚背信行为的规定。对于继受德国法的台湾来讲,在对背信罪做更进一步的研究之前,对于德国系统的优劣之处,自然有必要详加检视。透过与法国及英美系统的比较,我们发现了德国系统的制裁稳定性的确较高,但是在判断财产损害时,却也有着较为模糊的缺陷。这些承袭自德国法的弱点,将会是未来我国深化背信罪研究时的首要课题。
关键词:背信、窃盗、诈欺、不法意图、义务违反、财产损害、财产法益

〔公法〕黄仁俊
重访自由民主基本秩序──以政党违宪解散为中心
摘 要
本文主要以Karl Doehring(着),法治斌(译)(1989),〈德意志联邦共和国宪法(基本法)之特征──自由民主基本秩序〉演讲译文为楔子,探讨德国自由民主基本秩序的概念内涵与历史脉络,并聚焦于德国联邦宪法法院对于政党违宪解散的经典三案例,分别为:1952年的社会主义帝国党案、1956年的德国共产党案以及2017年的德国国家民主党案,由此探讨自由民主基本秩序在司法论证、概念解释与政治刑法上的三个面向。其次,从比较宪法的观点论之,对比德国「自由民主基本秩序」与台湾「自由民主宪政秩序」二者概念之异同,回顾我国1992年的修宪纪实、相关大法官解释的论证以及政治刑法的立法,凸显仿效德国政党违宪解散制度的后续问题。最后,重新阅读该演讲文之结语,用以重拾自由民主宪政秩序之新意。
关键词:自由民主基本秩序、自由民主宪政秩序、宪法基本原则、防卫性民主、违宪政党、政党解散、政党特权、政党法、社团法、政治刑法

〔公法〕程源中
没有「言论」的言论自由──言论自由作为对抗特定管制的权利
摘 要
美国言论自由法学存在两种理解方式:言论自由作为保障特定行为的权利,或是言论自由作为对抗特定管制的权利。本文先从案例与学说切入,分别说明这两种路径的基础何在,并主张言论自由作为对抗特定管制的权利是更合理而融贯的诠释。触发言论自由的关键问题并非「何谓言论?」,而是系争管制的两种特征:管制的不当动机疑虑,以及管制对整体沟通环境的影响。接下来本文从规范性观点指出,这样的触发模式是「政府不适格」和「言论的不定性」两条件下的最佳方案,也可能是对民主宪政体制来说普遍有效的基础模型,即便从我国的言论自由法制脉络来看,亦不失为值得参考的模式。
关键词:言论自由的保障范围、对抗特定管制的权利、范畴方法、表意行为、消极论证、政府不适格、言论的不定性、艺术与言论、不当动机