政大法學評論第176期 (2024年3月)

  • 2024-04-23
  • 楊嘉茵
〔民法〕郭冠甫
美國違約獲利歸入制度之發展與實踐──兼論適用於我國民法救濟之可行性
摘 要
違約獲利歸入制度係以剝奪違約利得之手段,避免債務人因自身不當行為而獲利,具有遏止違約之效能。本文分析獲利歸入的目的,非在探討替代現行違約救濟制度之機制,而是尋求當補償性損害賠償對實現衡平原則力有未逮時,藉歸入性救濟矯正民事不當行為的可行性。本文係以美國違約獲利歸入之發展為主軸,分析實踐此制之困境與突破,就美國法律整編所建構之模式與要件為本,考察以往累積之案例,梳理歸納出適用之違約類型,同時觸及晚近實務上之發展與爭議。我國與大多數大陸法系國家相同,並未建構一致性之獲利歸入制度。倘我國立法者認有必要在民法中建立統一的獲利歸入規範,通過現行之制度如不當得利或代償請求權等之解釋與類推,似無法完全貼合獲利歸入所能發揮之效能。故本文以為,若以美國法為借鏡增訂特別請求權,將更能凸顯獲利歸入所欲達成之衡平目的。
關鍵詞:獲利歸入、補償性損害賠償、有效率違約、擬制信託,遏止違約、投機性違約、賠償不足、契約禁止條款、不當得利、代償請求權

〔刑法〕王士帆
「秘密」搜索扣押第三方業者數位證據──鬆動最高法院Hibox案基準
摘 要
現代人手機不離身,暴露大量足跡於網際網路已屬常態,對偵查機關而言,掌握數位證據將提高犯罪追訴效率,具有高度調取價值。是以,傳統強制處分搜索扣押正面臨數位轉型,逐步從公開執行局部轉為秘密偵查。針對偵查機關於第三方業者處搜索扣押被告數位證據,最高法院106年度臺非字第259號刑事判決肯認被告之隱私權受到侵害,且將秘密通訊自由保障範圍限於過去已結束的通訊內容,對於調取通訊已結束之郵件內容,應適用搜索扣押規定。然而,依現行法規定,被告原則上有搜索在場權及受通知權,國家倘逕行「秘密」搜索扣押,將鬆動Hibox案判決基準。展望未來立法芻議,法規主管機關應兼顧保障被告救濟權與國家追訴犯罪之憲法任務,參酌比較法例,審慎思辨第三人受搜索扣押時的暫緩通知被告規定。
關鍵詞:秘密通訊自由、搜索、扣押、在場、訴訟權

〔刑法〕惲純良
背信罪立法體例之初探與比較分析──以收受回扣為例評測法國系統、英美系統與德國系統的立法模式
摘 要
許多國家其實都有制裁背信行為的刑事規定。在這些以刑罰制裁背信罪的國家中,隨著不同的制裁方式,大致可以區分為法國系統、英美系統以及德國系統三大類型。傳統上,法國僅在少數的商業領域中處罰背信行為。英美早期則是將背信放在竊盜的大概念之下處理。近期來講,英國通過了新的詐欺法案用來處罰背信行為;美國則是以聯邦層級的郵電詐欺法來制裁背信行為。至於德國則有一般性處罰背信行為的規定。對於繼受德國法的臺灣來講,在對背信罪做更進一步的研究之前,對於德國系統的優劣之處,自然有必要詳加檢視。透過與法國及英美系統的比較,我們發現了德國系統的制裁穩定性的確較高,但是在判斷財產損害時,卻也有著較為模糊的缺陷。這些承襲自德國法的弱點,將會是未來我國深化背信罪研究時的首要課題。
關鍵詞:背信、竊盜、詐欺、不法意圖、義務違反、財產損害、財產法益

〔公法〕黃仁俊
重訪自由民主基本秩序──以政黨違憲解散為中心
摘 要
本文主要以Karl Doehring(著),法治斌(譯)(1989),〈德意志聯邦共和國憲法(基本法)之特徵──自由民主基本秩序〉演講譯文為楔子,探討德國自由民主基本秩序的概念內涵與歷史脈絡,並聚焦於德國聯邦憲法法院對於政黨違憲解散的經典三案例,分別為:1952年的社會主義帝國黨案、1956年的德國共產黨案以及2017年的德國國家民主黨案,由此探討自由民主基本秩序在司法論證、概念解釋與政治刑法上的三個面向。其次,從比較憲法的觀點論之,對比德國「自由民主基本秩序」與臺灣「自由民主憲政秩序」二者概念之異同,回顧我國1992年的修憲紀實、相關大法官解釋的論證以及政治刑法的立法,凸顯仿效德國政黨違憲解散制度的後續問題。最後,重新閱讀該演講文之結語,用以重拾自由民主憲政秩序之新意。
關鍵詞:自由民主基本秩序、自由民主憲政秩序、憲法基本原則、防衛性民主、違憲政黨、政黨解散、政黨特權、政黨法、社團法、政治刑法

〔公法〕程源中
沒有「言論」的言論自由──言論自由作為對抗特定管制的權利
摘 要
美國言論自由法學存在兩種理解方式:言論自由作為保障特定行為的權利,或是言論自由作為對抗特定管制的權利。本文先從案例與學說切入,分別說明這兩種路徑的基礎何在,並主張言論自由作為對抗特定管制的權利是更合理而融貫的詮釋。觸發言論自由的關鍵問題並非「何謂言論?」,而是系爭管制的兩種特徵:管制的不當動機疑慮,以及管制對整體溝通環境的影響。接下來本文從規範性觀點指出,這樣的觸發模式是「政府不適格」和「言論的不定性」兩條件下的最佳方案,也可能是對民主憲政體制來說普遍有效的基礎模型,即便從我國的言論自由法制脈絡來看,亦不失為值得參考的模式。
關鍵詞:言論自由的保障範圍、對抗特定管制的權利、範疇方法、表意行為、消極論證、政府不適格、言論的不定性、藝術與言論、不當動機