政大法学评论
〔刑法〕李荣耕
律师及被告间通讯的监察
摘 要
以一般犯罪嫌疑人为监察对象时，除了影响到其隐私权外，还可能会波及到其受律师协助权。在以律师为监察对象时，可能会侵害到极大范围人的此一权利。无论是从大法官解释、现行刑事诉讼法或是学理，都应认人民享有与律师自由不受干预沟通的宪法权利。然而，我国现行法并未就律师及被告间通讯的监察设有妥适的规范，致使受有保护的通讯可能尽数为执法机关所掌握。在参考美国立法例后，我们建议，无论是在发动要件、期间、执行方式、事中监督、事后通知、使用，以及证据能力上，通讯保障及监察法都应针对律师及被告间通讯的监察设有特别规定，如此方能有效保障被告宪法上的受律师协助权。此外，现行实务上所采行的执行方式，有着违法及违宪的问题，必须改弦易辙，否则任何法制上的变动都将尽数成空。
关键词：通讯、监察、隐私、受律师协助权、通讯保障及监察法
〔财法〕宋皇志
专利法中「发明所属技术领域中具有通常知识者」之法实证研究
摘 要
「发明所属技术领域中具有通常知识者」（下称「通常知识者」）是专利法制中相当重要之概念，然我国法院判决中从未具体认定「通常知识者」之能力或学经历标准，亦未曾说明审判中系如何虚拟成「通常知识者」以进行进步性之判断，引发进步性是否沦为法官或技术审查官之主观判断的疑虑。本文之法实证研究区分成量化研究与质性研究二部分，结论与建议包含：研究前默认之命题全部成立：大部分「专利审理者」于审理进步性时未决定「通常知识者」之技术水准，亦未虚拟之，而是以自身为标准；专利进步性审查之建议：建构出「专利审理者」决定并将自己虚拟成「通常知识者」之标准流程；修法建议：将专利法中「通常知识者」修改成「专利所属技术领域中具有通常技能者」；对于智慧财产局之建议：专利审查官之选任宜尽量选择具有产业经验者；以及对于智慧财产法院之建议：技术审查官之数量必须再增加，且最好有产业经验。
关键词：专利、进步性、通常知识者、客观标准、虚拟的人、实证研究、智慧财产局、智慧财产法院
〔民法〕梁弘孟
从「父母之命」到「两情相悦」——论民初法制发展中男女结婚意思对婚姻缔结之影响
摘 要
「父母之命、媒妁之言」可以说是传统中国婚姻成立的最重要条件，父母或其他尊长的意思可以决定婚姻之缔结与否，而实际上要结婚的男女双方，其意愿在礼制与法制上却非要件。传统律典更有一系列的规定以彰显父母等尊长对于子女婚姻的主导地位。到了清末民初，随着欧陆民法的引进以及社会环境的变迁，传统中国的婚姻观受到质疑与挑战，身为最高审判机关，而因缘际会地兼具立法职能的大理院，也体察世变，尝试改造传统中国的婚姻制度。大理院在判解中运用了民律第一次草案所引进的西方民法制度，肯定结婚男女的当事人地位。尽管在民初实际作为民事审判法源的现行律民事有效部分，系延续传统中国的婚姻制度，而为了遵循其立法意旨，大理院仍尊重尊长对于卑幼婚姻的主导权，但整体而言更重视的其实是子女的结婚意愿，且灵活运用撤销制度以及代理权制度，以赋予子女影响婚姻命运之机会。大理院的作为固然影响了民律第二次草案，其尊重婚姻当事人结婚意思的意旨，则延续到其后的国民政府法制局亲属法草案以及现行民法亲属编。
关键词： 民初法制、大理院、大理院判例、大理院解释、大理院司法实践、结婚、订婚、婚约、结婚意思、婚姻当事人
〔民法〕陈添辉
无权代理人对善意相对人之责任
摘 要
所谓无权代理人之法定担保责任，系指法律规定代理人应担保代理权限存在；否则，无权代理人应使善意相对人所处之法律上地位，如同无权代理人具有代理权一样。换言之，善意相对人对无权代理人之请求，系以代理人具有代理权或本人承认无权代理行为时，善意相对人得请求本人给付之范围为限。本人如果契约不履行，原则上仅负过失之损害赔偿责任。然而，最高法院五十六年台上字第三○五号判例，却使无权代理人负无过失之损害赔偿责任，因此值得进一步研究。债务人赔偿债权人履行利益，前提要件是，契约有效成立。然而，无权代理人所订立之契约，本人拒绝承认时，效力不及于本人，亦不及于代理人。最高法院九○年度台上字第一九二三号判决使无权代理人负履行利益之损害赔偿责任，亦有研究之空间。
关键词： 无权代理人之意定担保责任、无权代理人之法定担保责任、缔约过失责任、信赖利益、履行利益、间接代理、直接代理、相对人、履行契约、损害赔偿
〔劳社法〕徐婉宁
论过失相抵原则于受僱医师过劳职灾民诉之适用——评台湾高等法院台南分院一○二年度重劳上字第一号民事判决
摘 要
台湾高等法院台南分院一○二年度重劳上字第一号民事判决，是我国第一件过劳医师请求医院民事损害赔偿胜诉的判决，具有指标性的意义。其跳脱医师不适用劳基法之框架限制，承认医师和医院间为劳动关系，并有职灾劳工保护法的适用，肯认医院造成医师的过劳，而应负损害赔偿责任。然而，于损害额之判定时，却认定医师未为体检等，于健康管理有过失，应就损害之发生负高达65%之责任。与有过失，为我国民法第二一七条所明定，然而，其于职灾民诉之适用之际，是否应为限制或修正，我国实务和学说却鲜少深入地进行探讨。本文借着评释上开判决，除就判决本身提出相关疑问外，并透过日本法之探讨，希望得以厘清与有过失法理与劳工或雇主之健康管理义务间之关系。
关键词：与有过失、民法第二一七条、职业灾害、职灾劳工保护法、民事损害赔偿
〔民法〕许政贤
侵权行为责任中精神损害赔偿与惩罚性赔偿金——以消费者保护法第五十一条为例
摘 要
在欧陆法系国家的传统中，侵权行为法旨在权衡行为自由与权益保护，而在当代风险社会中，侵权行为法是否须扩张功能，扮演刑事制裁或行政预防的角色，迭有争议。以我国消保法所定惩罚性赔偿金为例，有关此项属于传统损害赔偿法的异物，如何融入既有体系中，其与精神损害赔偿间如何定位等问题，在学理及实务上衍生不少争议。本文基于制度移植之政策考量、民事特别法之发展趋势、概念体系之重新定位、释义理论之体系干扰、制度移植导致损害赔偿之质变、精神损害赔偿与惩罚性赔偿金之竞争与互补、特别法之例外或民法之通例等观点加以阐析。本文认为，以惩罚性赔偿金在我国法的扩张趋势而言，似有将侵权行为法功能由个人正义转向社会正义的倾向，这种发展固然有助于达成某种政策目标，但所付出扭曲概念的代价，恐怕仍需诚实面对。同时，这种在民事特别法中较为常见的冲突，肇因于许多特别民法本身，正是国家管制的辅助工具或替代，足见现代私法自治与国家管制并非壁垒分明，广义的民法已越来越难勾勒其图像。
关键词： 损害赔偿制度、精神损害赔偿、惩罚性赔偿金、慰抚金、获益剥夺、损害填补、损害预防、民事罚
