政大法学评论第127期 (2011年12月)

  • 2011-12-30
  • SystemAdmin
〔民法〕陈玮佑
诉讼标的概念与重复起诉禁止原则——从德国法对诉讼标的概念的反省谈起
摘 要
在德国民事诉讼法上,诉讼标的是一个核心的概念,借由此概念体系的建构,关于诉之客观合并、诉之变更、重复起诉禁止原则或既判力客观范围等诉讼制度可以一贯、稳定的运作。一并继受德国诉讼标的概念的我国,向来以诉讼标的是否同一作为判断民事诉讼法第二五三条之重要标准。然而,受限于诉讼标的概念架构,德国民事诉讼法第二六一条第三项第一款并无法充分发挥机能。相对于此,欧洲法院赋予欧洲管辖及执行公约第二十一条独自的意义,创造核心理论以合理划定禁止重复起诉规范的适用范围,明确地不采德国诉讼标的概念。于德国学者深切反省其诉讼标的概念的同时,历经世纪变革的我国民事诉讼法学亦有主张重复起诉禁止原则扩大论者。以此为契机,本文拟一面引介相关讨论,一面指出我国诉讼标的概念与重复起诉禁止原则适用间应有之走向。
关键词: 诉讼标的概念、重复起诉禁止原则、欧洲法院、核心理论、程序集中化义务

〔财经法〕颜玉明
合作义务之实践——工程契约定作人用地提供行为之探讨
摘 要
工程契约因其规范之专业庞杂,往往须定作人之协力,如由定作人提供工程用地、供给材料,或由定作人指示,或须定作人到场,始得完成者,定作人不为其行为,即无由完成工作。近来于国际间渐有以诚信与公平交易原则为核心,产生「合作义务」(duty to co-operate)之概念,取代协力究为真正义务或不真正义务之争鸣。本文即以工程契约定作人用地提供行为为中心,探讨迩近国际间「合作义务」之根源、理论与其实践,包括于国际间契约法原则与国际工程契约范本之展现,及德、英、美、日等地区之发展现状,期能借由比较法之观察提供借镜,探求在我国现行法规范及工程契约范本未见完备之现况下,可能寻求之解决方案。
关键词: 合作义务、诚信与公平交易原则、合理期待、工程契约、工程用地

〔基法〕林志洁、金孟华
「合理」的怀疑?——以女性主义法学观点检视性侵害审判之偏见
摘 要
本文拟透过女性主义法学的观点来检视我国之性侵害判决。刑法妨害性自主罪章修法至今已过十年,惟基于被害人隐私等因素,司法院无法公开性侵害犯罪之判决供大众检索。因此,过去性侵害判决研究一向是学界所难以进入的研究领域,相关研究多是针对被害人进行个案研究,少有针对审判者提出建言者。此外,该次修法虽然是由女权团体所主导,但是过去十年却少见有从女性主义法学的角度检讨修法的论述。本文借由国科会以及司法院的协助,获许可浏览司法院数据库中所有的性侵害判决,除了借此机会检讨当年修法精神有无贯彻在实务见解中,更希望能收抛砖引玉之效,引起学界对此议题的重视。在结构上,本文共分为四大部分,除前言外,第二部分是理论基础的建构;第三部分则提供我国法院判决之判决资料,检验是否有不当之论述内容;第四部分则为结语。
关键词: 女性主义法学、性侵害、判决研究、性别刻板印象

〔民法〕沈冠伶、庄锦秀
民事医疗诉讼之证明法则与实务运作
摘 要
为贯彻武器平等原则,我国新修正之民事诉讼法在证据法部分新增诸多规定。证明法则应如何适用始能平衡兼顾原、被告之实体利益与程序利益,向为讨论重点。本文立于法释义学研究之基础,对民事诉讼法修正十年来之司法实务进行实证研究,探究司法裁判上对于医疗民事诉讼事件之处理现况及新增之证据法规定是否及如何应用于医疗诉讼。我国民事医疗诉讼事件占全部民事诉讼事件之比例低于百分之一,近来则有持续增加趋势,但其分布有城乡之差距。涉讼医疗行为类型愈趋广泛,不再仅限于传统固有的医疗行为。医疗科别中又以内科、外科及妇产科等高风险、结果不可预测性高的科别最易涉讼。声明与胜诉项目金额与其他民事损害赔偿事件差异不大,未有索赔过高的现象。就诉讼标的之法律关系多主张侵权行为损害赔偿责任,但晚近医师说明义务有无履行之争议愈趋增加。
我国法院对举证责任分配方式多未明白表示,但渐增转换由被告负担之案例,惟其认有显失公平之理由仍不明确,难以归纳类型。有少数个案以降低证明度标准(优势证明)之方式认定事实,证明妨碍之案例仍为少数,且少有依民事诉讼法第二二二条第二项规定认定赔偿金额者。鑑定方法中以鑑定占重要地位,但鑑定证据多为嘱讬机关鑑定,而未能使鑑定人到庭由当事人直接询问,对于当事人之听审请求权保障不足,应强化医疗专庭与医疗专家间之协力,重新建构足以保障当事人之听审请求权并促进诉讼的鑑定程序。就医师说明义务违反之举证责任,实务见解亦存在分歧。
关键词:民事医疗诉讼、诉讼标的及金额、举证责任分配、举证责任转换证明度、鑑定、证明妨碍、医疗专庭、说明义务、契约责任、侵权责任

〔民法〕刘昭辰
给付型不当得利——以给付目的取代财产损益直接变动的理论及实务发展
摘 要
德国不当得利制度采「非统一说」,并对给付型不当得利关系的当事人认定,由「直接损益变动」观点改为「给付目的决定」观点,其间的变动及对不当得利理论及实务的影响,值得观察。此外,德国不当得利理论如此的变动,对于我国民法界的影响如何?可否适用于我国第一七九条?亦成为本文的内容重点。
关键词: 给付型不当利、财产损益变动、直接因果关系、间接因果关系、给付目的决定、指示给付、撤销指示

〔民法〕陈聪富
医疗事故民事责任之过失判定
摘 要
侵权行为法采取过失责任主义,必须加害人具有过失,始需负担损害赔偿责任。关于医疗事故,由于医疗行为涉及高度专业性、实验性与不确定性,无论国内外之法院实务上,均发展出医疗常规的注意标准。然而,医疗常规系指普通一般医师所依循的医疗行为模式,而非理性医师应为之医疗行为。采取医疗常规之医疗标准,无疑降低医师应有之注意义务。日本法上所谓医疗水准之判断标准,并非固定不变的一致标准,而应相应于个案,探讨医师之诊疗、检查是否符合诊疗当时,可合理期待之医疗方法。在概念上,亦属斟酌病患之风险与利益的衡量标准,与理性医师之标准并无不同。医学界使用之医疗准则,仅为一般共同治疗方式之规范,无法针对个别案件予以规定。医疗行为本身是一种技术,也是一种艺术,无法以抽象共通的医疗准则,作为唯一的判断标准。本文认为,关于医师之医疗行为是否具有过失,应适用理性医师的注意标准,由法院依据医疗惯例(医疗常规)、鑑定意见、医疗准则之规范等,考察个别病人之特殊情状,斟酌系争案件的病人病情、某项诊断治疗行为之风险、对于病人未为诊断治疗所生之损害大小、损害发生之机率、医师为病人进行某项诊断治疗可能花费之成本,及病人本身之经济负担,予以综合判断之。
关键词: 医疗事故、医疗常规、医疗惯例、医疗鑑定、医疗准则、理性医师注意标准、汉德公式、专门职业人员、侵权过失责任