政大法学评论第126期 (2011年9月)

  • 2011-09-30
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〔基法〕黄源盛
从当代刑法论唐律中的「错误」规范及其法理
摘 要
从当代刑法学的观点,「错误」者,系指行为人主观上所认识的内容与客观上存在的事实不一致而言。认识如有错误,行为人的意思责任即生影响。盖认识乃故意的成立要件,预有认识,而决意使之发生,法律因之予以处罚。因此,行为人的认识、决意与客观所生的事实,三者之间,具有密切的关系。如主观之认识与客观之事实不相符合,往往影响行为人的决意,当即影响其刑事责任。其实,从法制历史的角度看,关于「错误」的规范及其法理,传统中国渊源已长,本文拟以《唐律》为中心,考察《唐律》律本文及《疏议》中有关「事实错误」(构成要件错误)及「法律错误」(违法性认识错误)的立法内涵,进而探讨其如何落实于个案当中。此外,也要旁及它对后世乃至当今诠释「错误法理」的影响,以明其历史与时代的深远意义。
关键词: 唐律、错误、所知所犯、误、故意、过失

〔民法〕蔡华凯
国际私法上之收养
摘 要
关于涉外收养,日本的旧国际私法选法规则过去与我国的修正前涉外民事法律适用法相同,采依各该收养者被收养者之本国法之分配性的联系因素,结果不但没让涉外收养关系容易成立,实务上反而窒碍难行,最主要的原因在于分配性的适用往往变成累积性的适用。又,特别是以未成年子女为对象之收养,多系养子至养亲之环境下生活,显与养亲的本国法之间具有比较密切之关系,日本遂于一九八九年全面修正涉外身分关系的选法规则之际,针对涉外收养扬弃分配性的适用。本文检讨我国涉外收养裁判之结果,发现我国法院案例具有一共同的现象,即是将分配性的立法解释成累积性的适用。换言之,日本过去修法的最主要理由,亦正发生在我国的裁判实务当中。此次我国新修正的涉外民事法律适用法第五十四条第一项的规定,完全承袭修正前第十八条第一项的旧规定。本文之目的在于检讨并分析涉外收养的立法与解释,并指出在我国学说的普遍认知与实务间的解释与适用显然存在相当大的落差。此外,本文针对收养人国籍不同时的准据法适用问题以及隐藏性反致之适用问题,进行检讨与分析。
关键词: 跨国收养、国际裁判管辖、住所地国管辖、分别适用(分配性适用)、累积性适用、并行适用、夫妻国籍不同时之收养、隐藏性反致、涉外民事法律适用法第五十四条、涉外民事法律适用法第十八条

〔刑法〕李荣耕
特定明确原则与机动性通讯监察
摘 要
令状原则的规范目的在于借由法院的审查程序确保侦查机关不会提出无相当理由的强制处分声请。这从我国实证上的各样数据可以获得证明。作为令状原则的衍生概念,特定明确原则的目的在于进一步确保强制处分的发动具有相当理由,防止执行官员恣意进行搜索。依据释字第六三一号解释的意旨,在通讯监察中,也有特定明确原则的适用。此外,我国通保法已有明文,通讯监察书上必须记载监察对象、通讯种类、号码及处所等事项。判断令状上的记载是否合于特定明确原则之标准应在于,其记载是否得以确保强制处分具有相当理由,并可防止侦查机关恣意侵害人民之宪法权利。是故,在有严谨之要件及程序可以控制侦查机关之监察权限时,法制上应可采行机动性通讯监察。若采行此一制度,本文建议,其要件应为,有相当理由可信监察对象的行为有妨碍通讯监察之虞。再者,必须是有相当理由可信监察对象即将或已经开始使用一定设备或是电话线路时,方可开始进行监察。
关键词: 令状原则、特定明确原则、相当理由、通讯监察、监听、机动性通讯监察

〔公法〕陈淳文
论独立行政机关之监督
摘 要
独立与监督是一组不易相容并存的概念,因为独立就是不受他人支配或控制的意思。然而,作为国家公权力组织的一部分,独立行政机关不可能完全不受监督。问题只在于如何在监督之馀,尚能保持其独立性?
本文第一部分以美国与欧洲英法等国之独立行政机关的发展历程为基础,指出行政一体与责任政治原则将政治部门视为是唯一的监督者。然而这种建立在选举与多数原则的课责机制并不适用于独立行政机关,因为其本质上就是一种「非多数机构」。除了政治部门外,法院、被管制的业者、消费者,甚至是一般公民,都可以成为监督者。
在监督的方法上,本文第一部分以行为的效力范围为指标,将独立行政机关的可能行为类型分成三类。对于不具法效力的行为,本为认为应以专业为重心。反之,具普遍效力的命令或政策决定,就应该加重民主正当性的要求。最后,对于具体个案的决定,则应同时兼顾专业与民主正当性。作为监督者之一的行政权(总统或内阁)在遂行监督时,本文以为其不能直接推翻独立行政机关的个案决定;但却可以介入独立行政机关的政策决定与命令权。
关键词: 独立行政机关、多数原则、责任政治原则、释字第六一三号、禁止授权原则、事前监督、事后监督、参与正当性、专业正当性、民主正当性

〔公法〕张文郁
论撤销课税处分诉讼之诉讼标的
摘 要
行政诉讼之主要目的在于保障人民行政法上之权益,而诉讼标的作为诉讼制度之核心,乃是法院审判之对象,亦是决定确定判决效力(拘束力)范围之标准,其属于抽象确定之诉讼制度,因此不应恣意专断对诉讼标的之概念进行诠释。若人民之诉讼权被剥夺,即表示其实体权利亦无法获得国家司法权之保护,最恶劣之情况即是其实体权利系遭受国家公权力之侵害,却因法院恣意对诉讼标的作出不利人民之解释,造成人民求助无门。税务诉讼乃是行政诉讼之一种,其诉讼标的概念之诠释自应遵循行政诉讼文献对于诉讼标的之诠释。法院系为人民权益之维护而设,法官自应体认此种意旨而为审判,断无为图个人结案之便利而忽视既有之学说理论,而采用不合法理之理论,牺牲人民基本权(诉讼权)之理。争点主义割裂课税基础事实,将同一税捐权利义务依个别基础事实划分,而认定为不同之诉讼标的,并借由复查、诉愿之先行程序以及起诉期间之失权规定,不当剥夺人民之诉讼权并使其实体基本权无法获得救济,显然违背法治国原则、民主原则之本旨。相较之下,总额主义应属适当之理论。
关键词: 撤销课税处分诉讼、诉讼标的、诉讼权、争点主义、总额主义

〔财经法〕叶启洲
从德国保险人资讯义务规范论要保人之资讯权保障
摘 要
保险契约为无形金融商品之一,若要保人在订约之前,未能获得充分的商品资讯即订立契约,则容易发生该保险不符合其需求或期待,进而在日后产生契约上的纠纷。确保订约前提供要保人适当的商品资讯,有助于其就是否订约作出较为妥适的判断。我国现行保险法对于订约前要保人的资讯需求并无明文保障,至于消费者保护法第11条之1所规定的定型化契约条款审阅期之设计是否符合保险契约之特性及要保人的需求,尚有研究之必要。德国于二○○八年一月一日起生效之新保险契约法中,规定保险人应于订约前提供法定资讯予要保人,违反者要保人之撤回权将无期限限制,且得请求保险人损害赔偿,明确保障具私法属性的要保人资讯权,对于保险消费者的资讯需求保护颇为周详,爰撰文介绍评析,最后再检讨我国法律现行法制下要保人的资讯需求是否已获充分保障,并分析德国新法作为我国法律发展之参考的可能性。
关键词: 资讯义务、撤回权、损害赔偿、契约审阅期、定型化契约、商品资讯书、消费者保护、被保险人平等原则

〔财经法〕李治安
合理使用谁的着作?——论合理使用与出处明示之关联
摘 要
合理使用向来是着作权法中之重要课题,国内外就合理使用之判断标准相关议题早已累积了数量庞大的文献,但是实务上在判断合理使用成立与否时,有一幽暗未明之问题,至今仍无确定见解,亦即利用人明示出处与否,是否影响合理使用之成立,有法院认为应将利用人之明示出处义务与合理使用脱钩处理,亦有实务见解将明示出处与否当作合理使用成立之先决条件者。此一悬而未解的问题,有时亦会对部分利用人带来相当迷思,渠等或认为,若利用时明示出处,系争利用行为即可成立合理使用。但该等见解均存在相当偏差,此等不确定性对法院及利用人而言,均造成合理使用制度设计时所未预期之成本。本文以为,利用人明示出处之义务与合理使用及着作人之姓名表示权有相当关联,但后两者在我国现行着作权法中,分别受到着作财产权及着作人格权之规范。由现行着作权法之规范及体系之观点而言,利用人是否明示出处,应对合理使用成立与否造成相当影响,但其影响并非绝对,仍须借由更细致的法律分析,并考量相关利用情况,方能得知影响程度为何。本文借由论理、体系及比较法之方法,探讨利用人出处明示义务于合理使用规范中之地位,并据以提出对我国司法及立法上之相关建议。此外,本文亦分析利用人在何等情况下,能免除系争出处明示之义务。
关键词: 着作权、合理使用、明示出处、着作人格权、姓名表示权、利用之目的及性质、刑事责任