〔民法〕王千维
论为清偿之给付
摘 要
所谓「为清偿之给付」,乃系债权人受领一不合原定债之本旨之给付,经给付者与债权人间之合意,借由债权人取得就该给付之变价而生之利益,进而发生债务清偿之效力。债务人以及债权人皆无提出或接受为清偿之给付之法定义务,所以为清偿之给付亦须借由给付者与债权人间缔结为清偿之给付之契约始得成立。并且,在此等为清偿之给付之契约中,原则上即赋予债权人就他种给付有变价权以及变价义务,因而令债权人与给付者间形成一类似委任之关系,进而债权人若因过失违反其变价义务或所衍生之附随义务时,应对给付者负担损害赔偿责任。此外,在为清偿之给付之契约下,债权人就他种给付固负有变价义务,因此他种给付之提出,即有令债务人拒绝履行原定债务之可能性,至于原定债务给付迟延效果之发生或扩大是否因他种给付之提出而遭阻却,乃属别一问题。
关键词: 债之本旨、原定债务、他种给付、为清偿之给付之契约、间接履行、清偿方法、给付迟延、变价权、变价义务、类似委任关系
〔刑法〕薛智仁
禁止国家使用私人违法取得证据之理论基础——兼评最高法院九十七年度台上字第七三四号判决
摘 要
最高法院近来在许多判决里,将吓阻警察违法侦查视为证据使用禁止的基础理论,并由此推论出,除了强暴、胁迫所取得之供述以外,原则上容许使用私人违法取得之证据。然而,吓阻违法侦查观点系奠基于当事人进行主义之上,不适用于我国仍受职权调查原则支配的刑事程序,也不符现行法的法定证据使用禁止规定,故无助于厘清私人违法取证之证据使用禁止难题。本文认为,迄今并无任何观点能够有效地将证据使用禁止效果连结到私人取证的违法性,国家能否使用私人违法取得之证据,应依法院调查证据对于被告基本权之干预是否具有合宪性事由而定,私人取证的违法性对此合宪性判断并无特殊意义。
关键词: 吓阻警察违法侦查、私人违法取证、自主性证据使用禁止、禁止国家收赃
〔公法〕陈新民
和为贵——由「合作行政」的概念论行政调解的法制改革
摘 要
本论文是由行政合作的概念谈起,以NCC最近产生的两个案例作为讨论的楔子,来讨论这一个较新的行政法学概念,也是检讨行政协调制度的法制改革问题。行政调解是解决行政争议的一种机制,它可以产生在行政程序之中,也可以产生在行政诉讼的过程。在行政法学上,是将重点摆在后者——也就是「行政诉讼的和解」。但是受到了「公权不可处分」的理论影响,传统行政法学也对于「行政诉讼和解」颇为排斥,我国直到二○○○年七月实施新的行政诉讼制度,才引进了行政诉讼和解的制度。中国大陆行政诉讼法第五十条仍维持禁止行政诉讼和解的态度。
在行政程序中忽视调解的现象,可由目前行政法上四个可能解决争议的制度,即:一、行政约定;二、行政承诺;三、行政契约;四、行政指导,来检验其功能。结果显示,这四个制度,不论是在法律的承认,或是制度的设计上,都显然不能充分解决行政的争议。我国虽然在刑法上引进认罪协商制度,但是在行政罚法上却未引进此类似的制度,惟有在税务违章案件有引进此制但却还是以行政命令作为其基础,因此,我国应该考虑在行政罚的领域实施此制。
我国近年来也开始研究美国的替代性争议解决办法(ADR),但学说上对于此制度的了解仅限于具有行政指导色彩的解决民事争议,对此制度来说,不无误解之处,然而这些制度并未有太大的可行性。同样的,我国政府采购法也引进了履约争议的调解制度,也仍是以处理民事争议为对象,仍非行政调解。故行政调解制度在我国现今立法例上,似仍未获得应有的重视,因此,我国行政程序法应当尽量的松开束缚,让当事人与行政机关能够弹性的解决彼此的争议。
关键词: 合作行政、行政协调、行政程序法、认罪协商、行政契约、替代性争议解决办法、行政罚、行政约定
〔公法〕蔡宗珍
行政管辖之法理基础及其与诉愿管辖之关系——兼评行政法院之相关裁判
摘 要
本文旨在探讨行政管辖之概念、其法理基础,以及分析行政管辖与诉愿管辖之关系,并以行政机关将管辖权委任或委讬于其他机关时,所生诉愿管辖变动之问题,以及法律规定之行政管辖不明时之诉愿管辖问题为两大主要探讨课题。本文认为,行政机关之权限若系依法律规定而取得者,则该行政机关亦必得依据同位阶之法律始得为权限之委任,换言之,法律所定之权限,除法律本身设有移转之授权外,被授权之机关不得将其法定权限委由其所属机关行使之。此一主张对于地方自治团体亦有适用,亦即地方主管机关能否将法律所明定之地方主管权限委任予其下级机关,关键并非在地方组织自治条例之委讬规定是否具体明确,亦不问是否另有较为明确具体之自治条例规定,而是在于系争法律中是否容许或授权地方主管机关将系争权限移转予其他机关,法律若无此明文,则纵使自治条例授权规定之内容具体明确,以之作为权限移转之依据,亦属违法。
关键词: 行政管辖、诉愿管辖、管辖法定原则、管辖权变动、权限委任、权限委讬、再授权之禁止
〔公法〕赖恒盈
论行政诉讼之裁判基准时
摘 要
行政诉讼之裁判基准时,指某一提交予行政法院审理之行政诉讼事件,自事件纷争之发生至法院作成实体判决前,发生事实或法律状态有变动时,法院应以何时点下之事实或法律状态为基础作成裁判之谓。此一裁判基准时之判断问题,涉及我国行政诉讼制度,在现行宪法之权力分立设计下,应如何妥适达成其制度目的—即人民权利之保障与行政权之合法行使此一基本问题。关于行政诉讼之裁判基准时问题,学说主要有处分时说与判决时(或言词辩论终结时)说,二种学说均采「原则/例外」模式,但因二学说实际上均承认诸多例外情形,因此,二说实际上并无法提供一明确且具有可操作性之标准。对此,本文在重新检讨宪法规定之权力分立要求后,基于有效权利保护要求、诉讼经济、纷争之一次解决必要性、以及妥适调整分配现行各种诉讼类型与既有相关行政法制间之功能分担观点,主张除个别法律别有规定或现行法制另有设计外,宜迳自以判决时说为行政诉讼之裁判基准时,而不承认其他例外情形。最后,本文并试图自「行政法律关系论」之观点,检视本文所采标准在理论上之妥当性。
关键词: 裁判基准时、处分时说、判决时说、具体事件、同一事件、事实与法律状态之变动、事实评价、事实评价标准、诉讼资料之蒐集活动、诉讼类型
〔财经法〕邱天一
信用评等机构于证券化之角色与责任——次贷危机后之观察
摘 要
二○○七年下半年美国次级房贷危机开始延烧,进而导致二○○八年之全球金融危机,全球经济大幅衰退。形成次贷危机之原因众多,其中资产证券化与信用评等机构,普遍被认为均应为次贷危机负责,因前者将次级房贷此「有毒资产」之风险,以「创始到销售」模式,借由创始及销售RMBS与CDO等证券化商品,转移到全球投资人,造成嗣后发生之「系统性危机」与「信用紧缩」等金融危机;而后者则低估证券化商品之信用风险,致评等失灵,且当市场情势恶化时,未能即时向投资人发出警示,有失「市场守门员」之职责,致投资人对其信心动摇而声誉受损,广受各界批判与检讨。
次贷危机期间,若干国际组织与管理者重新检讨信评机构于证券化之角色。二○○八年二月,欧洲证券管理委员会(CESR)发布「信评机构于架构式金融之角色」之谘询文件;国际证券管理组织(IOSCO)发布「信评机构于架构式金融市场之角色」之研究报告;二○○八年七月,美国证管会(SEC)发布「特定信评机构调查报告」;二○○九年四月,二十国高峰会(G-20)「强化金融系统宣言」中,亦包括「对信用评等机构作更有效之监督」。次贷危机凸显出信评机构在证券化过程中之诸多缺失,同时提供绝佳检讨之机会。本文拟先从介绍信用评等概念出发,进而分析证券化与信用评等之关联,探讨次贷危机中,信评机构于证券化评等失灵之原因,以及将来改进之动向,检讨信评机构于证券化之角色与责任,作为我国证券化信用评等以及信评机构管制之参考。
关键词:资产证券化、信用评等、信用评等机构、次贷危机、次级房贷、市场守门员、新巴赛尔协定、架构式金融