政大法学评论第120期 (2010年3月)

  • 2010-03-31
  • 杨嘉茵
〔财经法〕彭心仪
科技汇流与条约解释—— 探讨「服务业特定承诺」的时代性兼评WTO中国视听服务案
摘 要
正如内国法总是受限于一时一地的立法格局,贸易承诺也受制于谈判当时的产业条件。因此,科技发展所引发的WTO争端案件,近年来未曾暂歇片刻。中国视听服务案之线上音乐争议再一次地凸显了科技变动下的条约解释困境。线上音乐的发展已完全颠复传统的配销通路,导致音乐产业结构性的改变,倘不赋予「录音产品配销服务」新的时代意涵,多数会员的相关承诺将变成真空状态。本文探讨如何在谈判之际,预留未来科技发展空间,让科学本身的偶然性不减损法律的安定性,于经贸的场域架构出较为永久的立法蓝图。当承诺语言具备「充分的通用性」时,上诉机构将会填补内容,以适应新的科技与市场情势,让特定承诺与时俱进,由时代形塑其具体内涵。然而,将承诺内涵的张力极大化、赋予其「开放性」的立场,如果没有更丰富的论述支撑,终究还是必须面对是否超越甚至背离当年谈判内容的质疑。此外,如何推知WTO会员的「共同意思」、承诺表的解释方法是否需要量身订做等问题,确实值得思考。最后,一再被提出讨论的「技术中立」概念,也等待上诉机构定调。
关键词: 中国视听服务案、线上音乐、服务贸易总协定、特定承诺表、缔约当时情况、技术中立

〔基法〕陈起行
由柏拉图政治家篇论德行法理学
摘 要
全球化及网络化的快速变迁社会,寻找法律新典范,日益受到法学界的重视。本文是作者在这个方向上的努力。本文首先介绍索伦教授所提出的德行法理学,并进一步阐述德握金整全性理论,可以在德行法理学中,扮演更重要的角色。然而,德握金理论过于着重法官的内在观点,没有富勒人际交往的理论协助,也无法发展出完整的德行法理,本文因而进一步,借由柏拉图正义及德行的主张,由柏拉图政治家篇对话录做为起点,试着勾画出以柏拉图正义理念为基础,协调德握金与富勒的理论,发展出德行法理的可能。
关键词: 柏拉图、政治家篇、德行法理学、索伦、德握金、整全、富勒、人际交往、正义、编织

〔民法〕沈冠伶
非法人团体之当事人能力、当事人适格及其判决效力——交错于实体法与程序法之问题
摘 要
非法人团体之当事人能力与当事人适格之要件、准据不同,应分别判定。在非法人团体及构成员均有当事人能力与当事人适格时,原告得基于其程序选择权,衡量个案之实体利益及程序利益后选择列何人为当事人。在非法人团体作为当事人所进行之诉讼,有关诉讼标的之权利义务关系在实体法上之主体系构成员全体,非法人团体系以诉讼担当人身分进行诉讼,判决效力应及于全体构成员。但得作为执行之标的,应视其责任财产范围而定。在非法人社团,仅以社团财产为限;在合夥团体,向来实务承认就合夥债权债务关系所为之判决,得直接对合夥人个人财产予以执行之见解,则有对合夥人个人欠缺程序保障之疑虑。合夥人个人依民法第六八一条于合夥财产不足时所负之连带责任,并非合夥团体所进行诉讼之诉讼标的,因此,对于合夥人仅就合夥债权债务关系生既判力,而此仅系合夥人个人所负连带责任之先决法律关系,对于合夥连带债务而言,尚未具既判力及执行力之裁判。至于公寓大厦管理委员会具有合夥及非法人社团之部分特征,属于中间型态之无权利能力团体,宜视诉讼标的之权利义务关系,分别判定其既判力及执行力之范围。
关键词: 非法人团体、合夥、公寓大厦管理委员会、当事人能力、当事人能力之机能论、当事人适格、诉讼担当、既判力、执行力扩张、责任财产范围、程序保障

〔刑法〕王士帆
违反缄默权告知义务之证据禁止——以德国法作比较观察
摘 要
缄默权与不自证己罪属于公平审判程序的核心领域,面对警察询问,被告有权自由决定陈述或保持缄默。为促使被告知悉缄默权,我国立法者制定刑事诉讼法第九十五条第二款缄默权告知义务,讯问应告知被告有权保持缄默,无须违背自己之意思而为陈述,违反规定取得之自白,并有证据禁止效果(§§ 158之2,158之4)。然而,条文引发后续争议,仍未获解决。德国刑事诉讼法规定,讯问被告时应告知依法其得自由决定是否陈述(§ 136Ⅰ2StPO),该规定与我国法相似,但德国刑诉并无针对讯问违反告知制定一般性证据禁止条款,而是由德国联邦最高法院发展出违反告知的证据禁止结论,特别是出色的BGHSt 38, 214裁判意见。本文尝试介绍上述裁判,盼能提供以比较法为基础的观察视野。
关键词: 缄默权、告知义务、证据禁止、自白任意性、善意例外、异议、规范保护目的

〔财经法〕施文真
初探纳入航空业之欧盟排放权交易制度与其他国际法义务的互动关系
摘 要
依据欧盟将航空业纳入其排放权交易机制之「航空业排放权交易指令」,所有往返于欧盟会员国之机场、以及起飞自或降落于欧盟会员国机场的国际空运活动,均必须于二○一二年一月一日起正式加入欧盟的排放权交易机制。身为全球第一个采取「碳边境措施」之立法,其所可能引发之国际法争议,包括国际航空法与国际经贸法,值得详加分析,此为本文之研究目的。据此,于介绍欧盟之航空业排放权交易指令之后,本文将分析欧盟此一指令与「芝加哥公约」以及「服务贸易总协定」两个国际协定之关系,包括首先探讨指令之规范是否落入此两国际协定之管辖范围、以及若将受相关国际协定之管辖,指令目前之规范是否符合该国际协定。初步之研究结果发现,本指令之法律属性较偏向国际空运的管制法规,而可能不落入「服务贸易总协定」之管辖,故,芝加哥公约第十一条「空运管制之适用」下所揭示之不歧视原则于本指令之执行上将有其重要性。惟,此一初步之分析结果,尚必须视欧盟后续所颁布之细部执行规范、以及欧盟会员国执行相关之监督与管理工作的状况
而定。
关键词: 航空业、排放权交易、京都议定书、欧盟排放权交易机制、服务贸易总协定、芝加哥公约

〔劳社法〕吴姿慧
我国「无薪休假」之现况与争议问题——以德国短工制度(Kurzarbeit)为参照对象
摘 要
二○○八年下旬因雷曼事件引发全球性金融危机,并对经济造成连锁冲击,企业因应景气急速下降采取诸多缩减措施,其中「无薪休假」引起争议最大因而备受瞩目。由于我国劳动基准法对于无薪休假并无相关规定,故其法律性质以及实施要件均有争议,本文除参酌德国文献研究类似我国无薪休假之「短工制度」,并分析过去我国判决实务对于无薪休假之看法,提出实施无薪休假并减少薪资必须以劳雇合意为基础、未经劳工同意片面减少工时劳工可终止契约并请求资遣费、如无劳工同意雇主不得片面减薪仍负给付工资之义务等结论,至于过去实务以及劳委会所强调实施无薪休假期间薪资不得低于最低基本工资,本文则从法律体系以及公平性,另持保留之意见。利用集体法之力量协商缩短工时之合理范围与方式,同时采取保险给付之补贴,使减薪之劳工安渡暂时状态,则是本文认为未来规划与思考的重点。
关键词: 无薪休假、短工制度、短工津贴、变更劳动条件、减薪、工资风险、雇主指示权、就业保险、僱佣安全、终止保护