政大法學評論
〔民法〕王怡蘋、姜世明
訴訟外民事紛爭解決程序中公平合理原則之適用──以金融消費評議事件之運用為中心
摘 要
公平合理原則於我國民事程序法及訴外紛爭解決程序中，不乏具體體現之規定，例如：民事訴訟法第377條之1第3項、第436條之14、強制執行法第1條、鄉鎮市調解條例第19條、政府採購法第6條、仲裁法第31條等，其作用及於實體及裁判等不同層次，包括契約解釋、法律適用、基於公平考量之例外限制規定、舉證責任分配、證據調查等。我國金融消費者保護法第20條第1項參考英國金融評議人制度，明定評議機構應依公平合理原則作成決定，鑑於金融商品服務多樣化及金融消費爭議之特殊性，英國金融消費評議機構就公平合理原則發展出有別於法院依法裁判之操作模式，本文藉由案例類型化之比較分析，分從責任成立、責任範圍及程度，評估如何適用公平合理原則，並歸納出操作標準供實務參考之用。
關鍵詞： 公平合理原則、訴外紛爭解決程序、金融消費評議、評議決定、衡平仲裁、顯失公平、衡平原則、合理期待、公平對待客戶、不公平契約條款
〔民法〕吳志正
變動中之民事醫療過失判定基準
摘 要
醫糾審判常以醫療常規作為醫療過失之判斷基準，導致逐漸偏離過失理論，實務與學說對此已有認知並圖提出不同之判斷基準，而為甫修訂之醫療法所採。然而不同基準或理論概念各應做何理解？彼此間應如何整合？遂成問題。本文擬釐清對醫療常規一詞理解上之誤會，其次觀察到不論是美國習慣法從執業慣例演變至理性醫師說之嬗遞，或是日本法上捨醫療慣行至漸趨穩健之相對醫療水準說，均實質地影響著我國理論與實踐走向，而此等發展趨勢，實則與我國民法上「善良管理人注意程度」之基本理論若合符節。據此，本文認為應回歸過失基本理論，以善良管理醫師之注意程度作為醫療過失判斷基準，將紛亂之判準與過失基本理論整合，並分別就醫療政策面過失與執行面過失之判斷提出意見。
關鍵詞： 醫療過失、醫療常規、執業慣例、醫療水準、善良管理人、善良管理醫師、注意義務、醫事鑑定
〔刑法〕林琬珊
持有概念與持有毒品罪──從最高法院104年度臺非字第199號判決談起
摘 要
就持有毒品行為之處罰，自一九五五年「戡亂時期肅清煙毒條例」開始，到一九九二年「肅清煙毒條例」、一九九七年「毒品危害防制條例」，可以說對於毒品的刑罰法規，從立法之後就一直有對於意圖販賣而持有、單純持有的處罰。從立法資料上觀察，臺灣至少自一九九○年代起，即有毒品氾濫的問題存在，立法者對於毒品問題的處理與對於毒品犯的應對，大抵上從過去較為寬容的「病人」觀點到現在毫不掩飾的嚴罰手段。然而，從行為原理與行為概念的觀點來看，持有毒品的處罰有其問題，本文即嘗試就此問題加以檢討，並且認為可以透過除刑化來解決問題。
關鍵詞： 持有毒品、施用毒品、意圖販賣而持有毒品、持有大量毒品、吸收關係、行為原理、除刑化
〔公法〕徐揮彥
自兩項人權公約之民族自決權論原住民族諮商同意權之規範基礎與實踐
摘 要
回顧近幾年所發生政府或企業擬在原住民族傳統領域進行開發或利用，因未實踐對原住民族之諮商義務所引發的爭議事件顯示，原住民族基本法第21條所規定原住民族諮商取得同意理念之落實，長期面臨行政機關的漠視，其原因與本條規範基礎的模糊及內容的不確定有關。本文之目的在從兩項人權公約為中心的民族自決權規範，探究諮商同意權的規範基礎、補充其內涵發展及要件，並審視我國對原住民族諮商同意權之實踐狀況及其問題。據此，本文第貳章將自國際人權法規範，探討對原住民族最核心的權利──自決權之內涵及其與諮商同意權之規範關係，並釐清諮商同意權之內涵及實施之要素。第參章將對美洲人權法院關於原住民族諮商同意權之「Kichwa Indigenous People of Sarayaku v. Ecuador」案，在本文之目的下進行分析，並審視本案對原住民族諮商同意權實踐之意義與價值。第肆章則回到我國法制，分析憲法增修條文的原住民族條款，並探究民族自決權在我國憲法的地位與內涵，再接續分析原住民族基本法第21條諮商同意權規定在的規範內涵、精神及要件，並輔以我國涉及原住民族諮商同意權行政法院判決的探討，探究諮商同意權在我國落實之狀況及問題。最後，本文在第伍章基於第貳章及第參章之發現，審視我國對原住民族諮商同意權實踐之問題，並提出調整建議。
關鍵詞： 原住民族、原住民族基本法、自決權、美洲人權法院、諮商同意權、憲法增修條文、國際勞工組織第169號公約、原住民族權利宣言
