政大法學評論第121期 (2010年6月)

  • 2010-06-30
  • 楊嘉茵
〔民法〕王千維
論為清償之給付
摘 要
所謂「為清償之給付」,乃係債權人受領一不合原定債之本旨之給付,經給付者與債權人間之合意,藉由債權人取得就該給付之變價而生之利益,進而發生債務清償之效力。債務人以及債權人皆無提出或接受為清償之給付之法定義務,所以為清償之給付亦須藉由給付者與債權人間締結為清償之給付之契約始得成立。並且,在此等為清償之給付之契約中,原則上即賦予債權人就他種給付有變價權以及變價義務,因而令債權人與給付者間形成一類似委任之關係,進而債權人若因過失違反其變價義務或所衍生之附隨義務時,應對給付者負擔損害賠償責任。此外,在為清償之給付之契約下,債權人就他種給付固負有變價義務,因此他種給付之提出,即有令債務人拒絕履行原定債務之可能性,至於原定債務給付遲延效果之發生或擴大是否因他種給付之提出而遭阻卻,乃屬別一問題。
關鍵詞: 債之本旨、原定債務、他種給付、為清償之給付之契約、間接履行、清償方法、給付遲延、變價權、變價義務、類似委任關係

〔刑法〕薛智仁
禁止國家使用私人違法取得證據之理論基礎——兼評最高法院九十七年度台上字第七三四號判決
摘 要
最高法院近來在許多判決裡,將嚇阻警察違法偵查視為證據使用禁止的基礎理論,並由此推論出,除了強暴、脅迫所取得之供述以外,原則上容許使用私人違法取得之證據。然而,嚇阻違法偵查觀點係奠基於當事人進行主義之上,不適用於我國仍受職權調查原則支配的刑事程序,也不符現行法的法定證據使用禁止規定,故無助於釐清私人違法取證之證據使用禁止難題。本文認為,迄今並無任何觀點能夠有效地將證據使用禁止效果連結到私人取證的違法性,國家能否使用私人違法取得之證據,應依法院調查證據對於被告基本權之干預是否具有合憲性事由而定,私人取證的違法性對此合憲性判斷並無特殊意義。
關鍵詞: 嚇阻警察違法偵查、私人違法取證、自主性證據使用禁止、禁止國家收贓

〔公法〕陳新民
和為貴——由「合作行政」的概念論行政調解的法制改革
摘 要
本論文是由行政合作的概念談起,以NCC最近產生的兩個案例作為討論的楔子,來討論這一個較新的行政法學概念,也是檢討行政協調制度的法制改革問題。行政調解是解決行政爭議的一種機制,它可以產生在行政程序之中,也可以產生在行政訴訟的過程。在行政法學上,是將重點擺在後者——也就是「行政訴訟的和解」。但是受到了「公權不可處分」的理論影響,傳統行政法學也對於「行政訴訟和解」頗為排斥,我國直到二○○○年七月實施新的行政訴訟制度,才引進了行政訴訟和解的制度。中國大陸行政訴訟法第五十條仍維持禁止行政訴訟和解的態度。
在行政程序中忽視調解的現象,可由目前行政法上四個可能解決爭議的制度,即:一、行政約定;二、行政承諾;三、行政契約;四、行政指導,來檢驗其功能。結果顯示,這四個制度,不論是在法律的承認,或是制度的設計上,都顯然不能充分解決行政的爭議。我國雖然在刑法上引進認罪協商制度,但是在行政罰法上卻未引進此類似的制度,惟有在稅務違章案件有引進此制但卻還是以行政命令作為其基礎,因此,我國應該考慮在行政罰的領域實施此制。
我國近年來也開始研究美國的替代性爭議解決辦法(ADR),但學說上對於此制度的了解僅限於具有行政指導色彩的解決民事爭議,對此制度來說,不無誤解之處,然而這些制度並未有太大的可行性。同樣的,我國政府採購法也引進了履約爭議的調解制度,也仍是以處理民事爭議為對象,仍非行政調解。故行政調解制度在我國現今立法例上,似仍未獲得應有的重視,因此,我國行政程序法應當儘量的鬆開束縛,讓當事人與行政機關能夠彈性的解決彼此的爭議。
關鍵詞: 合作行政、行政協調、行政程序法、認罪協商、行政契約、替代性爭議解決辦法、行政罰、行政約定

〔公法〕蔡宗珍
行政管轄之法理基礎及其與訴願管轄之關係——兼評行政法院之相關裁判
摘 要
本文旨在探討行政管轄之概念、其法理基礎,以及分析行政管轄與訴願管轄之關係,並以行政機關將管轄權委任或委託於其他機關時,所生訴願管轄變動之問題,以及法律規定之行政管轄不明時之訴願管轄問題為兩大主要探討課題。本文認為,行政機關之權限若係依法律規定而取得者,則該行政機關亦必得依據同位階之法律始得為權限之委任,換言之,法律所定之權限,除法律本身設有移轉之授權外,被授權之機關不得將其法定權限委由其所屬機關行使之。此一主張對於地方自治團體亦有適用,亦即地方主管機關能否將法律所明定之地方主管權限委任予其下級機關,關鍵並非在地方組織自治條例之委託規定是否具體明確,亦不問是否另有較為明確具體之自治條例規定,而是在於系爭法律中是否容許或授權地方主管機關將系爭權限移轉予其他機關,法律若無此明文,則縱使自治條例授權規定之內容具體明確,以之作為權限移轉之依據,亦屬違法。
關鍵詞: 行政管轄、訴願管轄、管轄法定原則、管轄權變動、權限委任、權限委託、再授權之禁止

〔公法〕賴恆盈
論行政訴訟之裁判基準時
摘 要
行政訴訟之裁判基準時,指某一提交予行政法院審理之行政訴訟事件,自事件紛爭之發生至法院作成實體判決前,發生事實或法律狀態有變動時,法院應以何時點下之事實或法律狀態為基礎作成裁判之謂。此一裁判基準時之判斷問題,涉及我國行政訴訟制度,在現行憲法之權力分立設計下,應如何妥適達成其制度目的—即人民權利之保障與行政權之合法行使此一基本問題。關於行政訴訟之裁判基準時問題,學說主要有處分時說與判決時(或言詞辯論終結時)說,二種學說均採「原則/例外」模式,但因二學說實際上均承認諸多例外情形,因此,二說實際上並無法提供一明確且具有可操作性之標準。對此,本文在重新檢討憲法規定之權力分立要求後,基於有效權利保護要求、訴訟經濟、紛爭之一次解決必要性、以及妥適調整分配現行各種訴訟類型與既有相關行政法制間之功能分擔觀點,主張除個別法律別有規定或現行法制另有設計外,宜逕自以判決時說為行政訴訟之裁判基準時,而不承認其他例外情形。最後,本文並試圖自「行政法律關係論」之觀點,檢視本文所採標準在理論上之妥當性。
關鍵詞: 裁判基準時、處分時說、判決時說、具體事件、同一事件、事實與法律狀態之變動、事實評價、事實評價標準、訴訟資料之蒐集活動、訴訟類型

〔財經法〕邱天一
信用評等機構於證券化之角色與責任——次貸危機後之觀察
摘 要
二○○七年下半年美國次級房貸危機開始延燒,進而導致二○○八年之全球金融危機,全球經濟大幅衰退。形成次貸危機之原因眾多,其中資產證券化與信用評等機構,普遍被認為均應為次貸危機負責,因前者將次級房貸此「有毒資產」之風險,以「創始到銷售」模式,藉由創始及銷售RMBS與CDO等證券化商品,轉移到全球投資人,造成嗣後發生之「系統性危機」與「信用緊縮」等金融危機;而後者則低估證券化商品之信用風險,致評等失靈,且當市場情勢惡化時,未能即時向投資人發出警示,有失「市場守門員」之職責,致投資人對其信心動搖而聲譽受損,廣受各界批判與檢討。
次貸危機期間,若干國際組織與管理者重新檢討信評機構於證券化之角色。二○○八年二月,歐洲證券管理委員會(CESR)發布「信評機構於架構式金融之角色」之諮詢文件;國際證券管理組織(IOSCO)發布「信評機構於架構式金融市場之角色」之研究報告;二○○八年七月,美國證管會(SEC)發布「特定信評機構調查報告」;二○○九年四月,二十國高峰會(G-20)「強化金融系統宣言」中,亦包括「對信用評等機構作更有效之監督」。次貸危機凸顯出信評機構在證券化過程中之諸多缺失,同時提供絕佳檢討之機會。本文擬先從介紹信用評等概念出發,進而分析證券化與信用評等之關聯,探討次貸危機中,信評機構於證券化評等失靈之原因,以及將來改進之動向,檢討信評機構於證券化之角色與責任,作為我國證券化信用評等以及信評機構管制之參考。
關鍵詞:資產證券化、信用評等、信用評等機構、次貸危機、次級房貸、市場守門員、新巴賽爾協定、架構式金融